Muchos clientes que han pasado por mi despacho han tenido sus dudas sobre el sistema de guarda y custodia y entre esas dudas figura si ese régimen de guarda y custodia puede ser fijado o acordado libremente por los progenitores.

En estas páginas intentaré explicar un poco el régimen de la guarda y custodia, intentando solventar algunas dudas que puedan surgir sobre este asunto, debiendo entenderse como una simple guía.

En primer lugar, es oportuno señalar que el régimen de guardia y custodia se fija no sólo cuando nos encontremos ante una crisis matrimonial que lleva a la separación o al divorcio, sino también cuando nos hallamos ante una crisis de pareja de hecho, esté esta inscrita en el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad Autónoma o no, siempre y cuando de dicha relación haya nacido un niño o una niña menor de edad.

En segundo lugar, es importante señalar que ante todo y por encima de todo el órgano juzgador siempre va a anteponer el interés superior del menor al interés de cualquiera de los dos progenitores. El interés superior del menor es lo que se conoce como un concepto jurídico indeterminado, esto es, que no tiene una definición clara y concreta en una norma jurídica, sino que es un concepto que debe evaluarse y tenerse en cuenta casuísticamente, es decir, atendiendo a cada caso concreto. Siempre he sostenido que nunca hay dos casos iguales e idénticos, sino que es preciso estudiar cada caso de forma individualizada, porque cada conflicto es un mundo diferente que nada tiene que ver con otros casos por muy parecidos que pudieran ser.

Ante una ruptura de pareja por una crisis matrimonial o de pareja de cuya unión hayan nacido hijos/hijas que sean menores de edad en el momento de la ruptura, es preciso adoptar una serie de medidas de naturaleza jurídica que regulen las relaciones de los menores con sus progenitores, tales como: el régimen de guarda y custodia, el régimen de visitas, la pensión de alimentos, los gastos extraordinarios y el domicilio conyugal o de la pareja.

Es indudable que ante una ruptura de pareja (entiéndase tanto matrimonial como pareja de hecho) surgen una serie de conflictos o tensiones en las relaciones personales de los progenitores que pueden dificultar llegar a un acuerdo amistoso a la hora de fijar esas medidas de naturaleza jurídica. Sin embargo, mi primer consejo es llegar a un acuerdo amistoso entre ambas partes, dado que no hay duda que resulta más beneficioso para ambos progenitores y sobre todo para los menores, dado que la tensión emocional que se sufre en estos casos es importante y no sólo lo sufren los padres y madres, sino los propios menores, que puede llevar a un cambio en la conducta de ese menor, dado que, dependiendo de la edad que tengan, no son capaces de gestionar emocionalmente esa nueva situación que la ruptura de la pareja lleva consigo y es responsabilidad de ambos progenitores intentar que ese cambio sea lo menos impactante posible para los menores. De ahí que siempre es aconsejable que se intente llegar a un acuerdo amistoso que sea satisfactorio para todas las partes, tanto progenitores como menores.

Ese acuerdo amistoso se recoge en un documento firmado por ambos progenitores, recibiendo dicho documento el nombre de Convenio Regulador, que es un contrato vinculante y de obligado cumplimiento por ambos progenitores. En dicho Convenio Regulador se plasman los acuerdos a los que ambas partes han llegado en materia de guardia y custodia, régimen de visitas, pensión de alimentos, gastos extraordinarios y el uso y disfrute del domicilio de la pareja. Por lo tanto, la respuesta a si los progenitores pueden regular de mutuo acuerdo el régimen de guarda y custodia, la respuesta es afirmativa. No obstante, dicho Convenio Regulador es revisado por el Ministerio Fiscal, el debe emitir un informe sobre si dicho Convenio pudiera ser perjudicial o no para el menor. Informe que es preceptivo pero no vinculante, es decir, el Ministerio Público debe emitir dicho informe pero éste no es vinculante para la aprobación o no del Convenio Regulador.

Ese Convenio Regulador una vez aprobado judicialmente se inscribe en el Registro Civil.

Mis años de ejercicio me han enseñado que, por lo general, este tipo de procedimientos suelen ser más ágiles y rápidos que un procedimiento contencioso y que los propios órganos judiciales intentan en la medida de lo posible agilizar al máximo estos procedimientos, pero cierto es que depende en gran medida de la carga de trabajo que el Juzgado de Familia tenga en ese momento.

Como he señalado anteriormente, el órgano juzgador deberá anteponer el interés superior del menor a los intereses de cualquiera de ambos progenitores y en tal sentido debemos tener presente la «Convención sobre los Derechos del Niño» (en adelante con la abreviatura CDN), que es un Tratado Internacional de las Naciones Unidas (ONU), firmado el 20 de noviembre de 1989, Convención de la que España también forma parte.

Pues bien, el art. 3.1 CDN señala que «En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño«. Es en este artículo donde se hace mención al interés superior del menor, que debe prevalecer en todo momento y las decisiones que se tomen deben orientarse a tal fin.

En ese interés superior del menor se incluye el hecho de que los hijos menores de edad tienen derecho a relacionarse con sus progenitores (art. 160.1 CC), recogido así mismo en la Convención sobre los Derechos del Niño, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, obligando a los Estados a respetar el derecho del niño a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores de modo regular.

Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho de visitas del progenitor no custodio se trata de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos. La comunicación y visitas del hijo menor de edad se configura por el artículo 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo «graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial» (STC 176/2008).

El derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva, salvo que pudiera darse un peligro concreto y real para la salud física, psíquica, o moral del menor.

En tal sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña 165/2015, de 12 de mayo, en su Fundamento de Derecho 1o, párrafo segundo señala que «Como ya hemos señalado en nuestras Sentencias de 1 de junio de 2006, 31 de mayo de 2007, 20 de noviembre de 2008, 12 de febrero de 2009 y 20 de febrero de 2015, entre otras, el derecho a relacionarse y comunicarse los hijos con los padres u otros parientes, también llamado derecho de visita, regulado en los arts. 94, 160 y 161 CC, debe ser concebido, más que como una facultad en beneficio exclusivo de éstos, como una función o derecho-deber que ha de ser ejercitada atendiendo a ese interés superior de los menores, siendo su finalidad primordial proteger y fomentar la relación humana y afectiva de éstos con los padres, aunque no ejerzan la patria potestad, y con sus más cercanos parientes o allegados, procurándoles la formación y el desarrollo integral que su personalidad necesita. Esta función tuitiva del derecho de visita, en beneficio de la formación e integración familiar y social del menor, también ha sido señalada por la jurisprudencia, que, además de proclamar que no debe ser objeto de interpretación restrictiva y que sólo debe ceder en caso de darse un peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor (SSTS 30 abril 1991, 19 octubre 1992, 21 julio 1993 y 9 julio 2002, reconoce al Juez amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación más conveniente al menor en cada caso y momento concreto, sin carácter definitivo (SSTS 22 mayo 1993 y 17 septiembre 1996) y sin someterse a los principios dispositivo y de rogación característicos del proceso civil (arts. 91 CC y 216, 751 y 752 LEC).

La jurisprudencia también ha tenido la ocasión de manifestar que la aplicación de medidas restrictivas o limitativas respecto al régimen de visitas, con exclusión de las pernoctas, debe estar justificada en la existencia de un posible riesgo o perjuicio para los menores (SAP Madrid 13 diciembre 2014). En orden a la adecuada consecución de la estabilidad de un menor, es necesaria la referencia del progenitor no custodio, de modo que el establecimiento del régimen de visitas se muestra como un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el progenitor que no vive habitualmente con ellos que resulta adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió.»

Así pues, vuelvo a incidir en que cada caso es un mundo distinto y debe ser estudiado individualmente y en profundidad.